天津高院｜“小拇指”商标侵权及不正当竞争二审判决书
原审被告标识所含“小拇指”文字作为该标识的主要部分，与涉案的第6573881号、第6573882号文字商标完全一致，而且存在突出使用“小拇指”的情形，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第（二）项之规定，可以认定原审被告标识与涉案的“小拇指”文字注册商标构成近似。尽管天津小拇指公司辩称其所使用的“小拇指” 标识来源于其美术作品的著作权，但法院认为，天津小拇指公司将自己的美术作品作为商标标识使用，必须符合《中华人民共和国商标法》的规定，不得侵害他人的注册商标。
本案思考：
1、天津小拇指公司的”小拇指“（上图）作品吗？如果是，是什么作品？
2、经过登记并领取证书的“作品”一定享有著作权？
3、违法经营主体可不可以主张正当注册的商标权？
天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2012)津高民三终字第0046号
上诉人（原审原告）：兰建军。
委托代理人：郑笑元。
委托代理人：程玉凤。
上诉人（原审原告）：杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司。
法定代表人：兰建军。
委托代理人：王红燕。
委托代理人：王玉香。
上诉人（原审被告）：天津市小拇指汽车维修服务有限公司。
法定代表人：田俊山。
委托代理人：田东生。
委托代理人：张颖颢。
上诉人（原审被告）：天津市华商汽车进口配件公司。
法定代表人：田俊山。
委托代理人：张颖颢。
委托代理人：贺京同。
上诉人兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司（以下简称杭州小拇指公司）因与上诉人天津市小拇指汽车维修服务有限公司（以下简称天津小拇指公司）、天津市华商汽车进口配件公司（以下简称天津华商公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2012）二中民三知初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年12月1日公开开庭审理了本案。上诉人兰建军的委托代理人郑笑元、程玉凤，上诉人杭州小拇指公司的委托代理人王红燕、王玉香，上诉人天津小拇指公司的法定代表人田俊山及其委托代理人田东生、张颖颢，上诉人天津华商公司的法定代表人田俊山及其委托代理人张颖颢、贺京同到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，兰建军于2011年4月14日取得第6573881号“小拇指”文字注册商标，核定服务项目（第37类）：车辆保养和维修；车辆清洁；车辆加润滑油；车辆抛光；飞机保养与修理；车辆防锈处理；车辆加油站；喷涂服务（截止）。注册有效期限为2011年4月14日至2021年4月13日，现在有效期内。
第6573881号
杭州小拇指公司成立于2004年10月22日，法定代表人为兰建军，经营范围为：“许可经营项目：无；一般经营项目：服务；汽车玻璃修补的技术开发，汽车油漆快速修复的技术开发；批发、零售；汽车配件；含下属分支机构经营范围；其他无需报经审批的一切合法项目（上述经营范围不含国家法律法规规定禁止、限制和许可经营的项目。）凡以上涉及许可证制度的凭证经营。”其下属分支机构为杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司萧山分公司，该分公司成立于2005年11月8日，经营范围为：“汽车涂漆、玻璃安装”，该分公司于2008年8月1日取得的《道路运输经营许可证》载明的经营范围为：“维修（二类机动车维修：小型车辆维修）”。2011年1月14日杭州小拇指公司取得第6573882号“小拇指”文字注册商标，核定服务项目（第35类）：连锁店的经营管理（工商管理辅助）；特许经营的商业管理；商业管理咨询；广告（截止）。注册有效期限为2011年1月14日至2021年1月13日，现在有效期内。
2011年4月14日兰建军与杭州小拇指公司签订《商标使用许可合同》及《商标使用许可合同补充协议》，将第6573881号“小拇指”文字注册商标以独占使用许可的方式，许可给杭州小拇指公司使用，许可使用期限为2011年4月14日至2021年4月13日，现在有效期内。
杭州小拇指公司曾获中国连锁经营协会颁发的“2008中国特许经营连锁百强”证书、“2009年中国特许经营连锁120强”、“2010年中国特许经营连锁120强”、“2011年中国特许经营连锁120强”，2009年杭州小拇指公司“小拇指汽车维修服务”被浙江省质量技术监督局认定为浙江服务名牌，2009年3月中小企业合作发展促进中心浙江工作委员会、中小企业全国理事会浙江工作委员会聘任杭州小拇指公司为理事单位。
天津小拇指公司成立于2008年10月16日，法定代表人田俊山，经营范围为：“小型客车整车修理、总成修理、整车维护、小修、维修救援、专项修理。（许可经营项目的经营期限以许可证为准）（国家有专营、专项规定的，按专营、专项规定办理）”。天津小拇指公司于2010年7月28日取得的《天津市机动车维修经营许可证》载明类别为“二类（汽车维修）”，经营项目为：“小型客车整车修理、总成修理、整车维护、小修、维修救援、专项维修。”有效期自2010年7月28日至2012年7月27日。天津小拇指公司将
2012年2月13日，天津市北方公证处经杭州小拇指公司申请，对杭州小拇指公司的委托代理人王玉香现场操作计算机登陆“中国商标网”（sbj.saic.gov.cn）查询的过程及结果进行了证据保全，天津市北方公证处作出（2012）津北方证经字第569号公证书。据该公证书显示，经过商标综合查询可以查询到：天津小拇指公司于2010年10月28日向国家工商行政管理总局商标局申请注册图案为“
2011年12月8日，天津市北方公证处经杭州小拇指公司申请，由公证员、工作人员与杭州小拇指公司的委托代理人王玉香先后来到位于天津市南开区迎水道（山西宾馆旁）、天津市河西区珠江道79号、天津市津塘公路178号、天津市东丽区北程林村，以及天津市北辰区宜白大道的招牌为“小拇指”的五家店面，2011年12月12日天津市北方公证处又经杭州小拇指公司申请，由公证员、工作人员与杭州小拇指公司的委托代理人王玉香来到位于北京市房山区大南郊汽配城62-64号招牌为“小拇指”的店面。在公证员的现场监督下，杭州小拇指公司的委托代理人王玉香对上述六家招牌为“小拇指”的店面进行了摄像、拍照，并从上述六家店铺内分别取得“天津市小拇指汽车维修服务有限公司客户联系卡”。天津市北方公证处对杭州小拇指公司上述保全证据的行为分别做出了（2012）津北方证经字第10111、10112、10113、10114、10115、10116号公证书。该六份公证书所附内容显示，上述位于天津五家店铺的牌匾上均使用“
2011年12月13日，天津市北方公证处经杭州小拇指公司申请，由公证员、工作人员与杭州小拇指公司的委托代理人王玉香先后来到位于天津市河东区天山南路米兰超市旁及霸州市兴华北路北杨庄桥北行800米路东1655号招牌为“小拇指”的两家店面，在公证员的现场监督下，杭州小拇指公司的委托代理人王玉香对上述招牌为“小拇指”的店面进行了摄像、拍照，并从上述两家店铺内分别取得“天津市小拇指汽车维修服务有限公司客户联系卡”。天津市北方公证处对杭州小拇指公司上述保全证据的行为分别做出了（2012）津北方证经字第571、696号公证书。该两份公证书所附内容显示，上述位于天津的店铺牌匾上使用了“
2012年2月13日，天津市北方公证处经杭州小拇指公司申请，由该处公证员、工作人员监督杭州小拇指公司的委托代理人王玉香通过计算机登陆www.tjxiaomuzhi.net网站，并将浏览的过程及结果进行了公证，同时做出了（2012）津北方证经字第568号公证书。该公证书显示，登陆www.tjxiaomuzhi.net网站后，首页显示“
天津小拇指公司在其对外宣传材料中多次使用了“
天津华商公司成立于1992年11月23日，法定代表人与天津小拇指公司系同一人，即田俊山，经营范围为汽车配件、玻璃、润滑脂、轮胎、汽车装具；车身清洁维护、电气系统维修、涂漆；代办快件、托运、信息咨询；普通货物（以上经营范围涉及行业许可证的凭许可证件在有效期内经营，国家有专项专营规定的按规定办理）。天津华商公司取得的《天津市机动车维修经营许可证》的经营项目为“小型客车整车修理、总成修理、整车维护、小修、维修救援、专项修理”，类别为二类（汽车维修），现在有效期内。2008年6月30日，天津华商公司与杭州小拇指公司签订了《特许连锁经营合同》，杭州小拇指公司许可天津华商公司在天津经营“小拇指”品牌汽车维修连锁中心，合同期限为2008年6月30日至2011年6月29日。2010年12月16日，天津华商公司与杭州小拇指公司因该《特许连锁经营合同》发生纠纷，经杭州市仲裁委员会仲裁裁决解除双方签订的《特许连锁经营合同》。
2011年6月30日，浙江省杭州市西湖公证处经杭州小拇指公司申请，由该处公证员及公证员助理监督杭州小拇指公司的委托代理人褚明星通过计算机登陆www.tjxiaomuzhi.com及icp.valu.cn网站，并将浏览的过程及结果进行了公证，同时做出了（2011）浙杭西证民字第3694号公证书。据该公证书显示，登陆www.tjxiaomuzhi.com网站后，首页显示“
杭州小拇指公司为本案支出公证费14310元，律师费7500元，并支出相关车费、打印费及查询费。
原审法院认为，兰建军拥有的第6573881号“小拇指”文字注册商标合法有效，其对侵害商标权的违法行为有权予以制止。杭州小拇指公司拥有的第6573882号“小拇指”文字注册商标合法有效，且其通过兰建军的授权获得了第6573881号“小拇指”注册商标的独占许可使用权利，故其对侵害第6573881号及第6573882号商标权的违法行为有权予以制止。
一、关于兰建军、杭州小拇指公司诉称天津小拇指公司构成商标侵权的问题
1、天津小拇指公司注册的网站（www.tjxiaomuzhi.net）中的域名是否侵害兰建军、杭州小拇指公司享有权利的第6573881号、第6573882号商标权
兰建军、杭州小拇指公司诉称天津小拇指公司的网站域名侵害了涉案商标专用权。根据本案事实，天津小拇指公司主办的网站www.tjxiaomuzhi.net的注册日期为2010年12月13日之前，而兰建军、杭州小拇指公司享有权利的第6573881号、第6573882号“小拇指”注册商标证的核准注册时间分别为2011年4月14日和2011年1月14日。原审法院认为，天津小拇指公司的网站在注册时，尚不存在涉案的第6573881号、第6573882号“小拇指”注册商标，其以“tjxiaomuzhi”作为自身网站的域名并不具有侵害兰建军、杭州小拇指公司在后商标专用权的恶意，不属于《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项的情形，故不构成侵害兰建军、杭州小拇指公司“小拇指”注册商标权的行为。
2、天津小拇指公司所使用的“
根据本案查明的事实，天津小拇指公司在其注册的网站（www.tjxiaomuzhi.net）、在其分支机构的牌匾、“客户联系卡”、宣传资料中均存在使用“
其中“
据此，因天津小拇指公司从事的是汽车维修行业，与兰建军、杭州小拇指公司享有权利的第6573881号“小拇指”文字注册商标的核定服务项目相同，其未经权利人许可而使用“
3、天津小拇指公司单独使用“小拇指”文字的行为是否侵害兰建军、杭州小拇指公司享有权利的第6573881号、第6573882号商标权
根据本案查明的事实，天津小拇指公司在其注册的网站（www.tjxiaomuzhi.net）中及“客户联系卡”上均存在单独使用“小拇指”文字的行为，并且在其相关分支机构的牌匾上亦存在单独使用“小拇指”文字的情形。按照国家工商行政管理总局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条之规定，可以认定天津小拇指公司对单独的“小拇指”文字存在商标性的使用。
结合前文的论述，原审法院认为，天津小拇指公司未经权利人许可，在与二原告享有权利的第6573881号注册商标相同的服务中、在与第6573882号注册商标相类似的服务中单独使用了“小拇指”文字，已经构成《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定的侵权行为。
二、关于兰建军、杭州小拇指公司诉称天津华商公司构成商标侵权及责任承担问题
1、天津华商公司主办的网站（www.tjxiaomuzhi.com）中的域名是否侵害兰建军、杭州小拇指公司享有权利的第6573881号、第6573882号商标权
兰建军、杭州小拇指公司诉称天津华商公司的网站域名侵害了涉案商标专用权。根据本案事实，天津华商公司主办的网站www.tjxiaomuzhi.com的注册日期为2008年12月29日，而兰建军、杭州小拇指公司享有权利的第6573881号、第6573882号“小拇指”注册商标证的核准注册时间分别为2011年4月14日和2011年1月14日。原审法院认为，天津华商公司的网站在注册时，尚不存在涉案的第6573881号、第6573882号“小拇指”注册商标，其以“tjxiaomuzhi”作为自己网站的域名并不具有侵害兰建军、杭州小拇指公司在后商标专用权的恶意，不属于《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项的情形，故不构成侵害兰建军、杭州小拇指公司享有权利的第6573881号、第6573882号“小拇指”商标权的行为。
2、天津华商公司在其网站（www.tjxiaomuzhi.com）内使用带有“
根据本案查明的事实，天津华商公司在其注册的网站（www.tjxiaomuzhi.com）中存在多次使用“
其中“
三、天津华商公司与天津小拇指公司是否构成共同侵权行为
根据查明的事实，因天津华商公司的网站内所显示的宣传信息以及相关联系信息均直接指向天津小拇指公司，且其将自身的注册地作为天津小拇指公司天津总店的经营地点，天津小拇指公司宣传单中亦载明天津华商公司所有的网站www.tjxiaomuzhi.com。结合两公司的法定代表人为同一人的事实，可以认定天津华商公司与天津小拇指公司存在共同实施侵权行为的意思联络，已经构成了对兰建军、杭州小拇指公司涉案商标权的共同侵权行为，并造成对兰建军、杭州小拇指公司的损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，天津小拇指公司与天津华商公司应当对兰建军、杭州小拇指公司承担连带责任。
四、关于杭州小拇指公司诉称天津小拇指公司、天津华商公司存在不正当竞争行为的问题
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条的规定，该法的立法目的是保障市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争，以保护经营者及消费者的合法权益，又根据该法第二条第二款的规定可知，“不正当竞争”是指经营者违反法律损害其他经营者的合法权益，扰乱经济秩序的行为。因此，《中华人民共和国反不正当竞争法》所调整的是具有竞争关系的平等市场主体之间的法律关系，而非市场经营者之间或未取得相应经营资格的经营者之间因不存在竞争关系亦即无从适用该法律。原审法院认为，杭州小拇指公司依据《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定要求天津小拇指公司、天津华商公司承担不正当竞争的法律责任，必须首先证明自身是与天津小拇指公司、天津华商公司存在竞争关系的合法经营者。
本案天津小拇指公司与天津华商公司均从事汽车维修行业，而杭州小拇指公司的经营范围并不包含汽车维修类。尽管杭州小拇指公司认为自己的企业法人营业执照中载明“含下属分支机构的经营范围”，且其分支机构具有汽车维修的经营范围并取得了相应的许可证，故其作为总公司也就相应取得了汽车维修的经营范围。原审法院认为，杭州小拇指公司的营业执照中明确载明“许可经营项目：无”、“上述经营范围不含国家法律法规规定禁止、限制和许可经营的项目”以及“凡以上涉及许可证制度的凭证经营”的内容。交通部发布的《机动车维修管理规定》第七条第一款规定：“机动车维修经营依据维修车型种类、服务能力和经营项目实行分类许可。”可知，经营汽车维修属于依法许可经营的项目。杭州小拇指公司的营业执照中明确记载了其没有任何许可经营的项目，所包含的分支机构的经营范围也仅仅限定在“一般经营项目”范围内，并且不能提交其从事汽车维修行业的相关许可证，故其无证据证明自己为合法的汽车维修行业的经营者。因此，杭州小拇指公司与天津小拇指公司、天津华商公司在汽车维修行业并不存在具体的竞争关系，故杭州小拇指公司此项诉讼请求无事实和法律依据，依法予以驳回。
综上所述，天津小拇指公司与天津华商公司共同侵害了兰建军、杭州小拇指公司享有权利的第6573881号和第6573882号“小拇指”文字注册商标的商标权，天津小拇指公司与天津华商公司依法应当承担停止侵害、连带赔偿损失的民事责任。
关于本案的赔偿数额，鉴于兰建军、杭州小拇指公司因被侵权所受损失无法确定，天津小拇指公司与天津华商公司在侵权期间所获得的利益亦无法确定，故结合杭州小拇指公司因不具备汽车维修的经营范围和资质从而无法自行直接使用涉案第6573881号注册商标的事实，综合考虑天津小拇指公司与天津华商公司的侵权行为的性质、期间、后果以及二权利人为制止侵权支出的合理开支等因素，酌情确定本案的赔偿数额为50000元。
关于兰建军、杭州小拇指公司要求天津小拇指公司在其网站（www.tjxiaomuzhi.net）、要求天津华商公司在其网站（www.tjxiaomuzhi.com）中公开致歉消除影响的诉讼请求，以及要求天津小拇指公司与天津华商公司在全国发行的同行业报刊杂志上就其侵权行为赔礼道歉消除影响的诉讼请求，因兰建军、杭州小拇指公司并未就天津小拇指公司与天津华商公司的侵权行为对其造成相关影响提供证据，故对此诉讼请求不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十三条、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第（二）项、第十二条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条、第二条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：
“一、判决生效之日起天津市小拇指汽车维修服务有限公司立即停止侵害第6573881号和第6573882号“小拇指”文字注册商标的行为，即天津市小拇指汽车维修服务有限公司立即在其网站（www.tjxiaomuzhi.net）、宣传材料、优惠体验券及其（含分支机构）经营场所停止使用“
二、判决生效之日起天津市华商汽车进口配件公司立即停止侵害第6573881号和第6573882号“小拇指”文字注册商标的行为，即天津市华商汽车进口配件公司立即停止在其网站（www.tjxiaomuzhi.com）使用“
三、判决生效之日起十日内，天津市小拇指汽车维修服务有限公司、天津市华商汽车进口配件公司连带赔偿兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司经济损失及维权费用人民币50000元；
四、驳回兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司的其他诉讼请求。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10344元，由兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司负担4744元，天津市小拇指汽车维修服务有限公司、天津市华商汽车进口配件公司负担5600元。”
兰建军、杭州小拇指公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求：
一、判令天津小拇指公司、天津华商公司各自注销其名下的网站，并在全国性同行业报刊杂志上公开道歉，消除影响；
二、请求撤销一审判决第四项，依法改判支持其一审诉讼请求，即确认天津小拇指公司、天津华商公司构成不正当竞争行为，并判令天津小拇指公司停止使用“小拇指”字号；
三、依法撤销一审判决第三项，改判天津小拇指公司、天津华商公司连带赔偿经济损失及维权费用共计人民币630000元；
四、判令本案一、二审诉讼费用由天津小拇指公司、天津华商公司承担。
事实及理由：
一、关于赔偿数额。原审判决认定天津小拇指公司、天津华商公司商标侵权的事实成立后，确定的赔偿数额过低，考虑到兰建军、杭州小拇指公司在汽车维修市场特许加盟行业具有的较高知名度和市场占有率、从事特许经营过程中加盟商应支付的加盟费等，以及对方的主观恶意及给权利人造成的经济损失等因素，兰建军、杭州小拇指公司提出63万元的赔偿请求应予支持。
二、天津小拇指公司擅自使用杭州小拇指公司使用在先的企业名称，并采用特许加盟的经营模式与杭州小拇指公司属于同行业竞争者，容易使相关公众对服务产生混淆，其行为构成不正当竞争。
三、天津小拇指公司、天津华商公司各自网站域名侵犯了权利人的商标权，应予注销。
天津小拇指公司、天津华商公司答辩称：
一、关于商标侵权。
1、关于“小拇指”文字商标（6573881）（第37类），因杭州小拇指公司从事汽车修理业务属于非法经营行为，故其权利不应得到保护，其赔偿请求缺乏法律依据。
2、关于“小拇指”文字商标（6573882）（第35类），因杭州小拇指公司不具备“两店一年”条件，亦属违法经营状态，故其权利不应得到保护，其赔偿请求缺乏法律依据。此外，天津小拇指公司从未开展特许经营业务，所属门店均为分支机构。
3、关于“小拇指”图文商标（“
4、关于网站域名。早在对方“小拇指”文字商标注册之前，涉案网站既已存在，故域名不构成商标侵权。
二、关于不正当竞争。
1、关于竞争关系。杭州小拇指公司属于违法经营，涉案双方不构成商业竞争关系。
2、关于杭州小拇指公司知名度。杭州小拇指公司未能提供证据证明其为知名企业，其字号具有知名度，虽连锁经营协会曾颁发过四块奖牌，但因其来源不明而缺乏真实性，且因违反禁止乱评比的规定而无效。
3、关于企业名称权。天津小拇指公司是合法登记的工商企业，其名称依法应予保护，而杭州小拇指公司存在非法经营，且不能证明其为知名企业，故其主张企业名称权缺乏法律依据。
4、关于虚假宣传。杭州小拇指公司指称天津小拇指公司和天津华商公司在网站进行虚假宣传，缺乏事实依据。
三、关于法律责任。
1、关于赔偿数额。因双方不构成商业竞争关系，故不存在侵权事实，因而不存在赔偿问题；退一步讲，即使涉案商标涉嫌侵权，也因杭州小拇指公司非法经营且未实际使用，不得主张赔偿损失。
2、关于公开致歉。公开致歉依法不属于民事责任的承担方式，故兰建军及杭州小拇指公司的该请项求缺乏法律依据。
3、关于新增费用。二审诉讼期间，兰建军及杭州小拇指公司新发生的费用与本案无关。
综上，天津小拇指公司及天津华商公司的行为不构成商标侵权及不正当竞争行为，请求二审法院依法驳回兰建军及杭州小拇指公司一审的诉讼请求。
天津小拇指公司、天津华商公司亦不服原审判决，向本院提起上诉。请求：
一、判令撤销原审判决第一、二、三项，依法改判驳回兰建军、杭州小拇指公司超过30000元部分的诉讼请求；
二、一、二审诉讼费用由兰建军、杭州小拇指公司承担。
主要理由是：
一、原审法院对于兰建军、杭州小拇指公司超范围违法经营、骗取各类奖项的事实没有查清。
二、原审法院对“商标侵权”定性有误，天津小拇指公司、天津华商公司并不存在商标侵权行为。兰建军、杭州小拇指公司在未依法取得行政许可、超出其法定经营范围的情况下违法经营，且涉案商标已超过三年未使用。而天津小拇指公司、天津华商公司在合法经营过程中使用的标识来源于自身所有的合法著作权及企业字号，且该标识与涉案商标“小拇指”完全不同，亦毫无相似之处。
三、原审法院确定损失数额有误，判决有失公正。原审法院已查明不正当竞争情况并不存在，且兰建军、杭州小拇指公司属于非法经营，故其所谓损失亦不存在，赔偿也就无从谈起，其所谓“维权费用”用于反不正当竞争和商标维权两方面，应该相应扣除。
兰建军、杭州小拇指公司答辩称：
一、天津小拇指公司、天津华商公司的行为构成商标侵权。原审法院关于天津小拇指公司、天津华商公司的行为构成商标侵权的认定正确。涉案两“小拇指”商标经过多年的规范、持续宣传，已成为汽车微修市场具有相当知名度的品牌。天津小拇指公司、天津华商公司使用的标识主要部分与涉案商标相同，整体部分构成商标近似，虽对方称其行为不构成商标侵权而是经德国公司授权并合法使用字号及著作权，但未提供证据证明，实际上是其在知晓杭州小拇指公司企业名称情况下，有意使用相同的字号，并在其店面招牌、企业宣传册、名片、网站的醒目位置上突出使用，对消费者识别商品或者服务起到了指引作用，属于商标性使用，构成商标侵权。天津小拇指公司、天津华商公司以“小拇指”的拼音注册为其网站域名、并在网页宣传中突出使用“小拇指”，同样构成商标侵权。
二、关于天津小拇指公司、天津华商公司应否赔偿及赔偿数额问题。天津小拇指公司、天津华商公司的行为构成商标侵权及不正当竞争，理应赔偿损失，至于赔偿的数额，原审判决的5万元数额过低，应支持63万元的诉讼请求。
综上，天津小拇指公司、天津华商公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求法院驳回。
本院经审理查明，原审法院查明的事实无误。
本院审理期间，兰建军、杭州小拇指公司补充提供了一系列全国各地报刊、杂志及广播电视等媒体宣传报道“小拇指”的相关证据，以及杭州袁瑞会计师事务所出具的专项报告，用于证明杭州小拇指公司及“小拇指”品牌在汽车维修领域的知名度。天津小拇指公司、天津华商公司认为上述证据并非新的证据并对其真实性、关联性提出异议。天津小拇指公司提供了德国小拇指汽车维修服务有限公司出具的《商标使用授权书》及香港特别行政区政府《商标注册证明书》各一份，用于证明其使用
结合当事人一、二审期间提交的证据，本院进一步查明以下事实：
天津小拇指公司二审提供的浙江省交通运输厅浙交访【2012】2号《关于杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司有关问题的函》中记载：经调查核实，未发现杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司擅自从事机动车维修经营业务，亦不存在其萧山分公司不具备资格条件情况下获得维修经营许可证的问题。
杭州小拇指公司于2008年4月8日取得商务部商业特许经营备案。经咨询商务部行政主管部门，对于特许经营是否予以备案，应依据《商业特许经营管理条例》的相关规定进行审查。天津华商公司曾向商务部行政主管部门反映杭州小拇指公司违规从事特许经营活动应予撤销备案的问题。对此，浙江省商务厅《关于上报杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司特许经营有关情况的函》记载：1、杭州小拇指公司特许经营备案时已具备“两店一年”条件，符合《商业特许经营管理条例》第七条的规定，可以予以备案；2、杭州小拇指公司主要负责“小拇指”品牌管理，不直接从事机动车维修业务，并且拥有自己的商标、专利、经营模式等经营资源，可以开展特许经营业务。3、经向浙江省道路运输管理局有关负责人了解，杭州小拇指公司下属直营店拥有《道路运输经营许可证》，经营范围包含“三类机动车维修”或“二类机动车维修”，具备从事机动车维修的资质。杭州小拇指公司授权许可，及机动车维修经营不在特许经营许可范围内。
根据天津华商公司与杭州小拇指公司之间签订的《特许连锁经营合同》及双方在一、二审庭审中的陈述，天津华商公司是杭州小拇指公司进入天津汽车维修市场的第一个合作伙伴，合同期限是2008年6月30日至2011年6月29日。该合同第三条第4项约定：“乙方（天津华商公司）设立加盟店，应以甲方（杭州小拇指公司）书面批准的名称开展经营活动。商号的限制使用（以下选择使用）：（√）未经甲方书面同意，乙方不得在任何场合和时间，以任何形式使用或对‘小拇指’或‘小拇指微修’等相关标志进行企业名称登记注册；未经甲方书面同意，不得将‘小拇指’或‘小拇指微修’名称加上任何前缀、后缀进行修改或补充；乙方不得注册含有‘小拇指’或‘小拇指微修’或与其相关或相近似字样的域名等，该限制包含对乙方的分支机构的限制”。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点是：天津小拇指公司、天津华商公司的被诉侵权行为是否构成对杭州小拇指公司的不正当竞争，以及是否侵害了兰建军、杭州小拇指公司的注册商标专用权。
一、天津小拇指公司、天津华商公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争及责任承担问题。
本案中，杭州小拇指公司关于不正当竞争的诉讼主张为：天津小拇指公司注册使用“小拇指”字号构成擅自使用杭州小拇指公司企业名称的不正当竞争；天津小拇指公司、天津华商公司在各自网站的有关宣传构成虚假宣传的不正当竞争。
是否存在竞争关系是认定构成不正当竞争的首要条件。我国反不正当竞争法所规制的不正当竞争行为，是指损害其他经营者合法权益、扰乱经济秩序的行为，从直接损害对象看，受损害的是其他经营者的市场利益。《反不正当竞争法》第二条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他组织和个人”。据此，反不正当竞争法所调整的竞争关系的主体应为市场经营者之间，而市场主体之间竞争关系的存在，并非仅以相同行业或服务类别为限。本案中，被诉存在不正当竞争的天津小拇指公司与天津华商公司均从事汽车维修行业，故首先应确定的问题是，杭州小拇指公司是否为汽车维修相关市场的经营者。
经查，杭州小拇指公司成立于2004年10月22日，其营业执照载明的经营范围为：“许可经营项目：无；一般经营项目：服务；汽车玻璃修补的技术开发，汽车油漆快速修复的技术开发；批发、零售；汽车配件；含下属分支机构经营范围；其他无需报经审批的一切合法项目（上述经营范围不含国家法律法规规定禁止、限制和许可经营的项目。）凡以上涉及许可证制度的凭证经营。”其一审中提供了下属分支机构之一，即成立于2005年11月8的萧山分公司的营业执照，其上载明的经营范围为：“汽车涂漆、玻璃安装”，该分公司于2008年8月1日取得的《道路运输经营许可证》载明的经营范围为：“维修（二类机动车维修：小型车辆维修）”。结合二审查明杭州小拇指公司经营情况的相关事实，可以看出，杭州小拇指公司本身不具备从事机动车维修的资质，也并未实际从事汽车维修业务，但从其所从事的汽车玻璃修补、汽车油漆快速修复等技术开发活动，以及经授权许可使用的注册商标核定服务项目所包含的车辆保养和维修等可以认定，杭州小拇指公司通过将其拥有的企业标识、注册商标、专利、专有技术等经营资源许可其直营店或加盟店使用，使其成为“小拇指”品牌的运营商，以商业特许经营的方式从事与汽车维修相关的经营活动。因此，杭州小拇指公司是汽车维修市场的相关经营者，其与天津小拇指公司及天津华商公司之间存在竞争关系。另外，依据本案现有证据，并不能够直接认定杭州小拇指公司存在非法经营机动车维修或特许经营业务的行为。即使杭州小拇指公司因其经营范围中有关项目的记载构成违反行政法规和规章，也并不影响其主张合法的民事权益，杭州小拇指公司有权提起本案不正当竞争之诉。原审判决关于不正当竞争的认定有误，应予纠正。天津小拇指公司关于杭州小拇指公司属于违法经营及两者不具有竞争关系的主张，本院不予支持。
第一，天津小拇指公司注册使用“小拇指”字号是否构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争
《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，禁止经营者擅自使用他人企业名称，引人误认为是他人的商品，以损害竞争对手。企业名称，特别是其中的字号，是区别不同市场主体的商业标识，相关公众可以通过不同的字号来识别商品或服务的提供主体。根据最高人民法院《关于审理不正当竞争纠纷民事案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定，受反不正当竞争法保护的企业名称应具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉，同时，应保护消费者对标识所指示商品或服务的来源不产生混淆。
本案中，天津小拇指公司主张其企业名称经合法登记注册，依法应受保护。对此，本院认为，企业名称作为依照相应法律程序获得的一种标识性权利，依法应受到相应的保护，但并不意味经过工商行政机关审核登记的企业名称的取得、使用必然合法。天津小拇指公司注册使用与杭州小拇指公司相同的“小拇指”字号是否构成不正当竞争，应综合考虑以下因素：
1、杭州小拇指公司的企业字号是否具有一定的市场知名度。
根据本案现有证据，杭州小拇指公司自2004年10月成立时起即以企业名称中的“小拇指”作为字号使用，并以商业特许经营的方式从事汽车维修行业，且专门针对汽车小擦小碰的微创伤修复，创立了“小拇指”汽车微修体系。杭州小拇指公司曾荣获中国连锁经营协会颁发的“2008中国特许经营连锁百强”证书、2009年被浙江省质量技术监督局认定为浙江服务名牌，截至2011年，杭州小拇指公司在全国已有加盟店400余个。虽然“小拇指”本身为既有词汇，但通过其直营店和加盟店在汽车维修领域的持续使用及宣传，“小拇指”汽车维修已在相关市场起到识别经营主体及与其他服务相区别的作用。2008年10月天津小拇指公司成立时，杭州小拇指公司的“小拇指”字号及相关服务在相关公众中已具有一定的市场知名度。至于杭州小拇指公司二审期间补充提交的用以证明“小拇指”汽车维修知名度的一系列证据，及杭州袁瑞会计师事务所出具的关于杭州小拇指公司2009年至2011年期间广告宣传费投入的专项报告，因证据形成时间主要在2009年之后，与其2009年之前的字号知名度缺乏关联性，故本院对其证明力不予认定。然而，企业字号知名度的高低及所承载商誉的累积是一个循序渐进的过程，杭州小拇指公司开创的“小拇指”品牌在汽车微修领域的发展壮大，与其多年以来的市场经营及宣传推广密不可分，而其创建前期所付出的市场劳动亦不能否认。
2、天津小拇指公司登记使用“小拇指”字号是否具有主观上的恶意。
市场竞争中的经营者，应当遵循诚实信用原则、遵守公认的商业道德，尊重他人的市场劳动成果，登记企业名称时，理应负有对同行业在先字号予以避让的义务。本案中，天津华商公司作为被特许人，曾于2008年6月30日与作为“小拇指”品牌特许人的杭州小拇指公司签订《特许连锁经营合同》，法定代表人田俊山代表该公司在合同上签字，其应知晓合同的相关内容。天津小拇指公司虽主张其与天津华商公司之间没有关联，是两个相互独立的法人，但两公司的法定代表人均为田俊山，且天津华商公司的网站内所显示的宣传信息及相关联系信息均直接指向天津小拇指公司，并且天津华商公司将其登记的经营地点作为天津小拇指公司天津总店的经营地点。故应认定，作为汽车维修相关市场的经营者，天津小拇指公司成立时，已对杭州小拇指公司及其经营资源、发展趋势等有所知晓，但天津小拇指公司仍将“小拇指”作为企业名称中识别不同市场主体核心标识的企业字号，且不能提供使用“小拇指”作为字号的合理依据，其主观上明显具有“搭便车”及攀附他人商誉的意图。至于天津小拇指公司所提市场上以“小拇指”为字号的企业众多的问题，即便属实，也不能作为其不构成侵权的理由。
3、天津小拇指公司使用“小拇指”字号是否足以造成市场混淆。
根据原审查明的事实，天津小拇指公司在其开办的网站及其它宣传材料中，均以特殊字体突出注明“汽车小划小碰怎么办？找天津小拇指”、“天津小拇指专业特长”等字样，其“优惠体验券”中亦载明“汽车小划小痕，找天津小拇指”，其服务对象与杭州小拇指公司运营的“小拇指”汽车微修体系的消费群体多有重合。天津小拇指公司及其下属分支机构主要集中在天津地区，而自2010年起，杭州小拇指公司在天津地区的加盟店也陆续成立，两者的服务区域也已出现重合。故天津小拇指公司以“小拇指”为字号登记使用，必然会使相关公众误认两者存在某种渊源或联系，加之天津小拇指公司存在单独或突出使用“小拇指”汽车维修、“天津小拇指”等字样进行宣传的行为，足以使相关公众对市场主体和服务来源产生混淆和误认，容易造成竞争秩序的混乱。
综合以上分析，天津小拇指公司登记使用该企业名称本身违反了诚实信用原则，具有不正当性，且无论是否突出使用均难以避免产生市场混淆，构成不正当竞争，故应对此承担停止使用“小拇指”字号及赔偿相应经济损失的民事责任。杭州小拇指公司的该项上诉请求，本院予以支持。
关于不正当竞争的赔偿数额，本院综合考虑杭州小拇指公司企业名称的知名度、天津小拇指公司的侵权情节及损害后果等因素，酌情确定天津小拇指公司的赔偿数额为30000元。
第二，关于天津小拇指公司、天津华商公司是否存在虚假宣传的不正当竞争
杭州小拇指公司虽主张天津小拇指公司宣称其为德国公司在中国的总部及采用德国技术等构成虚假宣传，主张天津华商公司在其网站宣称“天津小拇指被杭州总部评为2009年度最具成长力奖”构成虚假宣传，但并未就此提供充分证据加以证明。故杭州小拇指公司的该项上诉请求，事实依据不足，本院不予支持。
二、关于天津小拇指公司、天津华商公司是否侵害了兰建军、杭州小拇指公司的注册商标专用权及其责任承担问题。
兰建军作为第6573881号“小拇指”商标的权利人、杭州小拇指公司作为6573882号“小拇指”商标的权利人及第6573881号“小拇指”商标的独占许可使用人，其依法享有的注册商标专用权及使用权应受到相应的保护。
天津小拇指公司、天津华商公司在从事汽车维修及通过网站进行招商加盟过程中，多处使用了“
综上，原审判决认定天津小拇指公司、天津华商公司共同侵害了兰建军、杭州小拇指公司涉案商标专用权并承担相应的民事责任，并无不当。天津小拇指公司、天津华商公司关于其行为不构成商标侵权的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于兰建军、杭州小拇指公司主张天津小拇指公司、天津华商公司各自的网站域名侵害了涉案商标专用权的问题。因天津小拇指公司、天津华商公司所主办网站的注册时间均在兰建军、杭州小拇指公司取得涉案注册商标之前，故原审判决依据相关司法解释的规定，认定天津小拇指公司、天津华商公司以“tjxiaomuzhi”作为网站域名的行为不构成商标侵权，并无不当。兰建军、杭州小拇指公司的该项主张，本院不予支持。
关于商标侵权的赔偿数额问题。鉴于天津小拇指公司、天津华商公司已构成对兰建军、杭州小拇指公司的商标侵权，而依据现有证据，兰建军、杭州小拇指公司因侵权所受损失及天津小拇指公司、天津华商公司的侵权获利均难以计算，对于原审法院酌情确定的赔偿数额，本院予以维持。
综上，原审判决认定的基本事实清楚，但适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（二）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项、最高人民法院《关于审理不正当竞争纠纷民事案件应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十三条、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第（二）项、第十二条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，判决如下：
一、维持天津市第二中级人民法院（2012）二中民三知初字第47号民事判决第一、二、三项及逾期履行责任部分。
二、撤销天津市第二中级人民法院（2012）二中民三知初字第47号民事判决第四项。
三、自本判决生效之日起，天津市小拇指汽车维修服务有限公司立即停止在其企业名称中使用“小拇指”字号。
四、自本判决生效之日起十日内，天津市小拇指汽车维修服务有限公司赔偿杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司经济损失人民币30000元。
五、驳回兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司的其他上诉请求。
六、驳回天津市小拇指汽车维修服务有限公司、天津市华商汽车进口配件公司的上诉请求。
一审案件受理费10344元，由兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司负担3744元，天津市小拇指汽车维修服务有限公司、天津市华商汽车进口配件公司负担6600元。二审案件案件受理费21418元，由兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司负担7000元，天津市小拇指汽车维修服务有限公司、天津市华商汽车进口配件公司负担14418元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘震岩
代理审判员 赵 博
代理审判员 向晓辉
二O一三年二月 日
书 记 员 王 斌
来源：中国知识产权裁决文书网
编辑：方晓红（sailingfang）
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